저당권 뜻·효력·성립·소멸

오늘은 저당권에 관한 이해를 돕기 위해, 저당권의 기본 개념부터 성립, 효력, 침해, 그리고 소멸에 이르기까지 다양한 측면을 살펴보고자 합니다. 저당권은 부동산 등을 담보로 하여 채무의 우선변제를 받는 권리로, 법률적 보호와 재산권을 담보합니다.

 

"저당권의 의의"

 

▣ 저당권의 개념 : 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리를 말합니다. (【민법】제356조)

 

"저당권의 성립"

 

▣ 법률행위에 의한 저당권의 성립 : 저당권은 물권이므로 저당권설정계약과 등기가 있어야 성립합니다. (민법 제186조 참조)

구분	내용
① 저당권설정계약의 당사자	● 저당권자는 피담보채권의 채권자여야 합니다. 다만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권 관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 할 것입니다.【대법원 2011.1.13. 선고 2010다69940 판결】 ● 저당권설정자는 채무자 또는 제3자(물상보증인)입니다. (민법 제356조 참조)
② 저당권의 객체	● 등기나 등록이 가능한 것만이 저당권의 객체가 될 수 있습니다. 따라서 부동산(민법 제356조), 지상권 및 전세권(민법 제371조), 광업권(광업법 제11조), 어업권(수산업법 제16조 제2항), 자동차(자동차 등 특정동산 저당법 제3조) 등이 저당권의 객체가 됩니다.
③ 피담보채권	● 피담보채권은 소비대차에 따른 금전채권이 대부분이지만 그 밖의 채권도 피담보채권으로 할 수 있습니다. 또한 장래의 채권을 피담보채권으로 할 수도 있습니다. (민법 제357조 및【대법원 1993.5.25. 선고 93다6362 판결】참조)

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◈ 물건 뜻·종류·효력, ◈ 물건(변동·행위·소멸)과 부동산등기 종류, ◈ 부동산·동산물건 변동 효력, ◈ 점유권 취득·소멸·효력, ◈ 소유권 뜻·범위·상린관계, ◈ 소유권 취득원인·시효

◈ 물권적청구권과 공유·총유·합유, ◈ 지상권 뜻 ·취득·존속기간·효력, ◈ 지역권 뜻·취득·효력·소멸, ◈ 전세권 뜻·존속기간·효력·소멸, ◈ 유치권 뜻·성립요건·효력·소멸

▣ 법률의 규정에 의한 저당권의 성립

구분	내용
① 법정저당권	● 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있습니다. (민법 제649조)
② 부동산 공사 수급인의 저당권설정청구권	● 부동산 공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있습니다. (민법 제666조)

"저당권의 효력"

 

▣ 저당권의 효력이 미치는 범위

구분	내용
① 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위	● 저당권 효력의 범위 : 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미칩니다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그렇지 않습니다. (민법 제358조) ● 과실에 대한 효력 : 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있고 난 뒤에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미칩니다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못합니다. (민법 제359조) ● 물상대위 : 저당권자는 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있습니다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류해야 합니다. (민법 제370조 및 제342조)
② 저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위	● 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행 비용을 담보합니다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있습니다. (민법 제360조) ● 불가분성 : 저당권자는 채권 전부의 변제받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있습니다. (민법 제370조 및 제321조)

▣ 우선변제적 효력 : 저당권자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있으며, 이에 따라 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있습니다. (민법 제356조 및 제363조 제1항)

 

이 경우 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있으며(민법 제363조 제2항), 저당권자는 저당물에 의하여 변제받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있습니다. (민법 제370조 및 제340조 제1항)

 

다만, 저당물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 않습니다. 그러나 다른 채권자는 저당권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있습니다. (민법 제370조 및 제340조 제2항)

 

"저당권과 용익관계"

 

▣ 저당권과 용익권의 관계 : 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸하며, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸합니다. (민사집행법 제91조 제2항 및 제3항)

 

또한, 매각된 부동산의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있습니다. (민사집행법 제91조 제5항)

 

▣ 법정지상권 : 토지와 건물이 동일인에 속하는 상태에서 건물에만 제한물권이 설정되었다가 나중에 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 건물소유자를 보호하기 위하여 법률로 인정하는 지상권을 말하며, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 봅니다. (민법 제366조 전단)

※ 법정지상권의 성립요건

구분	내용
① 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것	● 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축했다가 담보권의 실행을 위한 경매 절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않습니다.【대법원 1995.12.11. 선고 95마1262 판결】 ● 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없으면 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다.【대법원 2003.12.18. 선고 98다43601 전원합의체 판결】
② 저당권 설정 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것	● 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것입니다. 그러므로 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관해서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없습니다.【대법원 2002.6.20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결】
③ 저당권의 설정	● 토지 또는 건물 중 어느 하나에 또는 모두에 저당권이 설정되어 있어야 합니다.
④ 경매로 소유자가 달라질 것	● 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우여야 합니다. (민법 제366조 전단 참조)

법정지상권의 성립 시기는 매수인이 매각대금을 지급한 때이며, 법정지상권은 민법 제187조에 따른 물권변동(법률의 규정에 의한 물권변동)이므로 법정지상권이 성립하기 위해 등기를 요하지 않습니다.

 

다만, 타인에게 그 권리를 처분하려면 먼저 자신의 명의로 지상권설정등기를 하여야 합니다. (민법 제187조 참조)

※ 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 적법성

→ 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전 건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기 절차 이행을 구할 수 있다 할 것입니다.

따라서 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기 절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없습니다.【대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131 전원합의체 판결】

한편, 법정지상권이 성립한 경우 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 이를 정합니다. (민법 제366조 후단)

▣ 일괄경매권 : 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으며, 그 건물의 경매 대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없습니다. (민법 제365조)

 

▣ 제3취득자의 지위

구분	내용
① 경매의 매수인이 될 수 있는 권리	● 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있습니다. (민법 제363조 제2항)
② 제3취득자의 변제	● 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있습니다. (민법 제364조)
③ 제3취득자의 비용상환청구권	● 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 민법 제203조 제1항 및 제2항에 따라 저당물의 경매 대가에서 우선 상환을 받을 수 있습니다. (민법 제367조)

"저당권의 침해에 대한 구제"

 

▣ 구제방법

구분	내용
① 물권적 청구권	● 저당권자는 저당권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있습니다. (민법 제370조 및 제214조)
② 손해배상청구권	● 저당권에 대한 침해행위가 고의 또는 과실로 인한 위법행위인 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있습니다. (민법 제750조)
③ 담보물보충청구권	● 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소한 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있습니다. (민법 제362조)
④ 즉시변제청구권	● 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못합니다. (민법 제388조 제1호) 이에 따라 저당권자는 즉시 변제를 청구하거나 저당권을 실행할 수 있습니다.

 

"저당권의 처분 및 소멸"

 

▣ 저당권의 처분제한 : 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못합니다. (민법 제361조)

 

따라서 저당권을 양도할 때는 저당권과 피담보채권을 함께 양도하여야 하므로, 채권양도에 관한 규정(민법 제449조부터 제452조까지)이 적용되고 물권적 합의와 함께 등기라는 요건도 갖춰야 합니다. (민법 제186조)

 

▣ 저당권의 소멸 : 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성이나 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하며(민법 제369조), 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못합니다. (민법 제371조 제2항)

"특수저당권"

 

▣ 공동저당 : 동일한 채권을 담보하기 위해 수개의 부동산 위에 저당권을 설정하는 것을 말합니다.

 

※ 예를 들면, 채권자 甲(갑)에게 300만 원을 빌리면서 X(시가 300만 원), Y(시가 200만 원), Z(시가 100만 원)라는 3개의 부동산을 모두 저당한 경우 甲(갑)은 X, Y, Z의 어느 것에 대해서도 우선변제를 받을 수 있는데, 이처럼 채권자 甲(갑)은 저당 목적물의 멸실·훼손, 가격의 하락 등에 대비하여 여러 개의 목적물에 위험을 분산시킬 수 있는 이점이 있습니다.

 

※ 공동저당의 효력

구분	내용
① 동시(同時)배당의 경우	● 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정합니다. (민법 제368조 제1항)
② 이시(異時)배당의 경우	● 저당부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있습니다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위저당권자가 위 규정에 따라 다른 부동산의 경매 대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있습니다. (민법 제368조 제2항)

※ 물상보증인과의 관계 : ① 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위 취득하며, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위 취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있습니다.【대법원 2017.4.26. 선고 2014다221777, 221784 판결】

② 공동저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 않고, 채무자 소유 부동산의 경매 대가에서 공동저당권자에게 우선하여 배당하며, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매 대가에서 추가로 배당해야 합니다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지입니다.【대법원 2016.3.10. 선고 2014다231965 판결】

▣ 근저당 : 계속된 거래에서 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권을 말합니다.

 

저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있습니다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않습니다. (민법 제357조 제1항)

 

이때 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 봅니다. (민법 제357조 제2항)

※ 근저당 관련 판례 : ① 근저당권자의 채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미칩니다.【대법원 2010.5.13. 선고 2010다3681 판결】

 

② 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아닙니다. (【대법원 1974.12.10. 선고 74다998 판결】및【대법원 2002.5.24. 선고 2002다7176 판결】)

 

③ 근저당권은 당사자 사이의 계속된 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있습니다.

 

그래서 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 해당 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외됩니다.【대법원 1999.5.14. 선고 97다15777, 15784 판결】

 

자료출처 : 법제처

 

 

오늘 포스팅이 여러분께 유익한 시간이 되었기를 바랍니다. 다음 포스팅에서 다른 유익한 정보로 찾아뵙겠습니다. 감사합니다!

2024.05.11 - [부동산정보/기타부동산정보] - 담보물권(유치권의 개념·성립요건·효력·소멸) 내용 확인해 보세요!

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